论文提要：

在现代法治理念下，法官的能动性受到了高度的重视。法官作为司法者、国家审判权的行使者，必须具有相当的法律素养和独立审判的能力与空间。在法官自由裁量过程中，法官个性、个人价值观、个人道德观及个人的非理性因素都可能对最终判决产生影响。法官的自由裁量权贯穿于司法的全过程，而法官自由裁量权往往集中表现为的法官自由心证原则。自由心证是法官自由裁量中的一个环节，自由心证原则要求法官作出合理的、有说服力的判断。法官裁量的结果便是自由心证得出的结论，它们互相联系、互相影响、相辅相成。既然法官的自由裁量无法避免，法官必须以理性的方式来行使自由裁量权。所以以自由心证来促进法官合理行使自由裁量权。

关键词：自由裁量　自由心证　司法能动　法治

一、法官自由裁量

（一）法官职业和法官职业化

法官是一个经验的职业。因为法官面对的是人，人是社会的动物，社会的动物就会受到很多因素的影响，所以要对于人生、对于社会有深刻的理解，才能够做好一个法官。法官作为经过专门训练的人士，他们的语言、知识、思维、技能以及伦理都与普通人不同，他们是具备了一定职业资质的人。结合一般职业的特征与法律职业的要求，可以将法官职业的标志概括为三个方面：

1、职业技能。法官的技能以系统的法律知识和专门的思维方式为基础，并需不断的培训、学习和进取。

2、职业伦理。法官群体内部传承着法律职业伦理，从而维系着法官群体以及法官的社会地位和声誉。

3、职业方式。法官专职从事司法活动，具有相当的自主性或自治性。

过去，我们很少从法律职业的角度来认识司法及从事司法活动的人——法官，讲司法孤立地、静态地、机械地理解为一种制度上的分工，忽视司法对于制定法实施的主动性和能动性,忽视司法对于制定法的检验和评判功能，更忽视司法将社会和法律的价值判断转化为法律技术问题从而解决纠纷、恢复社会秩序的纽带与桥梁作用。

随着我国法治建设的不断深化，法治文明程度的不断提高，法律对国家民主政治生活、市场经济秩序，以及社会生活、个人行为的规范日益完善。法官作为司法者、国家审判权的行使者，必须具有相当的法律素养和独立审判的能力与空间。在法官自由裁量过程中，法官个性、个人价值观、个人道德观及个人的非理性因素都可能对最终判决产生影响。法官对法律的理解、解释和运用，直接影响着法律的最终实现，以及人们对法律的认识和信念。一个优秀的法官所进行的并不仅仅是一次公正的审判，而且是通过审判对人们内心法律信仰的提升；而一个不称职的法官可能恰恰是对人们心中法律公正理想的打击。在此意义上，法官职业化当然应成为我国法治建设的一个重要内容。

法官职业化包括两个方面：1. 法官专业化；法官的专业化主要体现在三个方面：一是法官具有相当的法学理论修养；二是法官具有娴熟的法律专业知识；三是法官具有特定的思维方式。法官在审判活动中的思维过程可以概括为：“获得案件事实→择取法律规范→解释法律规范→对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信→形成判决”。2. 法官技术化；法官的技术化是建立在专业化基础之上的，其具体表现有三个方面：一是法官具有承袭法律适用传统的能力；二是法官具有熟练的运用程序规则驾驭庭审的能力；三是法官具有良好的总结与积累司法经验的能力。法官的技术化对于司法公正具有积极的作用。因为，一个不能承袭法律传统的法官难以对法律适用问题进行深刻而正确的理解；一个不具备熟练地运用程序规则驾驭庭审能力的法官很难正确地把握案件争议的焦点以及判断事实；一个不会总结与积累司法经验的法官难以成为一个法律职业家，更不可能成为一个实现法官职能的“艺术家”。　

在促进法官职业化的同时，要充分认识法院文化建设在提升队伍素质、树立司法形象方面的重要作用，着力于提高法官的思想情操、司法能力、职业道德和人文素养，在人民群众中树立法官公正、博学、文明的良好形象。要努力讲法院文化建设成果运用到司法实践当中，通过文明审判、文明执行、文明接待和文明用语，正确行使人民赋予的审判权和执行权。

（二）自由裁量适用时所受制约

由于成文法本身的局限性，使得法官在法律适用的过程中不可能机械司法，不可避免要行使自由裁量权。而且无论从制度上还是从方法上都不可能消除法官的自由裁量权。法官并不是在任何案件当中都享有自由裁量权，如果那样的话，法律就失去了可预测性，法官在一少部分案件当中享有自由裁量权。另外，在同一案件当中，可能法官在定性上不享有自由裁量权，但是在定量上享有自由裁量权。

在法律问题上，由于不可能根本消除人的价值判断，所以不可能最终消除法官的自由裁量。在法律问题上只能达到相对的确定性和客观性，而不可能达到绝对意义上的客观性。这种相对意义上的客观性主要表现为一种非个人化的合情合理。人类也没有必要完全消除法官的自由裁量权，法官的自由裁量权之所以存在，是因为有其存在的必要性。法官自由裁量权在法律适用的过程中发挥着重要的作用。正是法官的自由裁量才克服了成文法的局限性，也正是法官的自由裁量使得相互冲突的法律诸价值得到了平衡和协调。

尽管在疑难案件当中，法官对多种合法的解决方案享有选择权。但这绝不意味着法官可以率性而为。在合法性原则之外，法官还要受到合理性的制约。法官必须理性地行使自由裁量权。法官应该如何自由裁量才能达到一个合理的结果，这就涉及到自由裁量的艺术。当代所有的法律解释理论和法律推理理论实际上都是在研究如何进行合理裁量的问题。

（三）法官自由裁量的意义

孟子早就说过，“徒法不足以自行，徒善不足以为政。”制定的再好的法律最终也要靠人来执行。实行法治包括两方面的问题：一是外部法律规则的因素，一是实施法律的人的因素。二者此消彼长，又相辅相成。“法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为什么样式，取决于谁是‘艺术家’。”高明抑或蹩脚的“艺术家”将决定我们的法律质量。 只要我们在追求法律的普遍性、确定性和客观性同时又不放弃追求妥当性、公正性和合理性，法治视野中的外部规则制约就不可避免地伴随着主体的自由裁量。随着法制建设的逐步深入，司法机关的作用越来越大。司法机关之所以能够通过判决发展法律，并对公共政策产生影响，无疑是以法官享有自由裁量权为前提的。

在某种意义上，法官代表着法律和正义，维护着法律的尊严，维系着公众对法治的信心。真正的法治是法官参与其中的法治。在司法实践中，法官自由裁量权的行使更是直接关乎公民的生命、自由和权利，法官自由裁量水平的高低关系着法律运行的效果。 法官自由裁量对于审判公正、客服法律的机械与僵化具有重大意义。可以讲，法治是规则加法官的统治，法官的自由裁量有助于实现法律的实质正义。

二、自由心证原则

（一）自由心证制度的缘起和发展

作为一种证据制度，自由心证制度是近代诉讼制度变革和发展的产物，也是资产阶级法律价值观的体现。它是对法定证据制度的超越，又有着自身的超越和发展。

自由心证制度是指法律不对证据的真伪和证明力作出预先的规定，而是由法官凭借其“良心”和“理性”自由的评判，形成内心确信并据此认定案情、作出裁判的一种证据制度。 纵观自由心证制度的历史，有过一个从传统自由心证到现代自由心证的发展过程。传统的自由心证制度，强调判断证据属于法官职责范围的事，他人无权干涉。法官有权以自己的方式和逻辑来决定证据的取舍。日本学者谷口安平曾指出，19世纪德国民事诉讼中证据的范围非常广泛，不论什么都可以称为证据，如何根据证据判断案情，完全是法官自由心证范围的事。显然这种自由心证具有非理性和非民主性的因素。现代自由心证是在批判传统自由心证的基础上产生的。它包含两方面的内容：一是法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；二是法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。由此可见，现代自由心证一方面继承了传统自由心证的合理性因素，即面对各种证据材料，法官必须用自己的理性、良心和知识去进行主观上的判断，以形成关于该证据材料的认识；另一方面超越和发展了传统的自由心证，即强调对法官自由心证和自由裁量权的限制和监督，使自由心证趋于理性化和公开化。

（二）法官自由心证的条件和限制

赋予法官自由心证的权力，不是法学家或立法者的一厢情愿。作为一项证据制度中的重要组成部分，自由心证的实行必须具备一定的条件，概言之，主要有制度、能力和职业道德等三个方面：第一，必须建立科学的严密的证据法则。科学严密的证据法则一方面为法官行使自由心证权力提供合法性依据，创造良好的法律环境，也有利于对法官行使心证权力的监督和制约，防止法官滥用权力。第二，法官必须具备较高的心证能力。法官的心证能力就是审判业务能力，它来自于法官深厚的法学理论功底和丰富的审判实践经验，它来自于法官不同于常人的法律思维和创造性智慧，它来自于法官对法律的执着追求和始终不渝的信仰。第三，法官必须具有高尚的品德，他能够廉洁奉公，公正断案，始终以实现社会正义为宗旨；同时法官还必须具有严格自律的职业道德，他能够恪尽职守，克己自律，排除偏见，公平中立。

法国启蒙思想家、法学家孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。法官的自由心证实质上也是一种权力的运用，因此必须给予一种制度上的、有效的限制。在我国，虽然长期以来并没有法律制度上的自由心证规定，但司法审判实践中，法官的自由心证无时不在，无处不在，而且法官的心证在很长的一段时间内是一种秘密的心证，是一种“暗箱操作”，使司法不公屡见不鲜，甚至司法腐败时有发生。制度的不健全，必定会为权力滥用留下极大的空间。因此，在确认自由心证制度时，必须明确法官行使心证权力时的一定限制。

四、自由心证在法官自由裁量时的运用

（一）法官自由心证与对证据自由裁量之界定

证据自由裁量的着眼点在于法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力，而自由心证是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。 自由心证原则是以证据裁判原则为基础的，自由心证的前提必须是有证据存在，而且作为自由心证前提的证据必须是具有证据资格并经过法庭调查和充分辩论之后的证据。对证据证明力的自由评价是自由心证原则的核心。

自由心证证据制度要义有二：一是自由判断原则，即证据的证明力由法官自由判断法律不作预先规定。法官判断证据证明力时，不受外部的任何影响或法律上的任何关于证据证明力的约束。不仅一个个孤立的证据能够证明何种事实以及证明程度如何由法官判断，而且所有证据综合起来能否证明起诉的犯罪事实或其他有关事实以及证明程度如何，也由法官自由判断。在相互矛盾的证据中确定何者更为可信，同样委诸法官自由判断。

二是内心确信原则，内心确信是与自由心证相辅相成的。所谓“内心确信”，是指法官通过对证据的审查判断所形成的内心信念——即心证，达到了深信不疑的地步。 法官“内心确信”的形成必须符合以下条件：第一，法官必须直接接触证据；第二，法官必须站在客观、中立的立场上；第三，内心确信必须从本案的情况中得出；第四，法官必须斟酌本案的全部证据、辩论的全部意旨认定事实。并不是所有事实的认定可以适用自由心证。自由心证的客体限于审理事项，而不适用于证据调查。而且，对众所周知的事实、民事诉讼中当事人自认的事实、民事诉讼中已形成的裁判事实、对用了心证仍无法查明的事实，不能用自由心证来强行认定。

（二）证据认定

纵观整个人类裁判的历史，可以发现，审判者用于推测案件事实的媒介是多元的，无论是最早的神明裁判还是圣经故事中的“米拉多依民事裁判”，无论是“主观臆断式的裁判”还是“奉长官意志行事的裁判”，这些裁判方式中所具有的非理性因素是显而易见的。在近现代民事诉讼中，“证据裁判主义”已经成为一项不言自明的基本原则，在这项原则下，法官认定事实只能以证据作为唯一的“媒介”，而不能依据所谓的“神意”、“民意”、“主观臆断”或者“长官意志”等。

法官在自由裁量过程中有关事实的认定只能依据证据来进行，而不能以其他的因素作为认定的依据。证据可以反映事实，但证据本身并不等同于事实，案件事实的发生就如同音乐创作一样，属于一个“方生即死”的瞬间与某种载体相结合，那么就如同音乐与唱片等载体相结合一样，这种信息被记载在某些介质上，一般而言，这种介质从大的方面来讲无非是“人”和“物”两类，这种介质就成为所谓的证据。因此，证据不等同于事实，证据可以说是外在载体这种有形之物与案件事实信息可以与某些载体相结合形成证据，而有些信息则找不到载体而从此消亡，但在证据裁判主义的要求下，法官必须依据证据来认定案件的事实，因此只有在案件发生时留下了证据并且证据被收集后运用于诉讼，事实才得以查明。在审理过程中，法官对经过质证的各种证据材料作出证据资格上的判断和认定，确认其能否作为认定案件事实的根据，并就其证明力的大小予以判断。证明力存在的依据是证据事实与待证事实之间的关联关系。证据认定主要是以证据的客观性、关联性及合法性为标准，通过对单个证据进行审查认定、综合若干证据进行审查认定并评价其证明力大小的活动。在自由心证制度下，原则上不在证据制度上限制证据方法。

（三）自由心证运用在实践中的作用

1．证据的证明力由事实审理法官进行自由判断

自由心证制度的本质和核心，就在于法官对于证据证明力的自由判断。法官的任务主要是两个方面：一是关系到证据方法本身是否真实可靠；二是从证据资料推导出待证事实的说明能力、证实程度及可信程度。只要某证据确实存在，而且能够在逻辑上对案件事实给予一定的说明，该证据就有或大或小的证明力。自由心证制度下实行“证据价值平等主义”，根据这一原则，所有证据的证明力在法律上一律平等，具体的评价留待法官根据案件的具体情况自行斟酌。这就需要法官基于自身的生活经验、一般知识和对于人类行为与动机的了解，按照逻辑推理来向内心探求事实的有无。

2．心证的来源是当事人的辩论情况和调查证据的结果

法官心证并不是凭空进行的，心证需要证据方法的支持，认定事实必须依据证据，但是，当事人在辩论时流露出的神情的变化、语调的转换，证人作证时的表情的改变，这些突破证据方法的信息，可否作为心证的来源呢？

有学者就曾经指出，在现代诉讼中，裁判者对证据的认识是全方位的，不仅包括证据所表现出来的内容，而且还包括证据表现内容的方式、相关环境因素。比如，证人在提供证言时，不仅要看其内容是否合乎逻辑，而且还要将其作证时的举止、面部表情、语速、与当事人的关系等诸多因素考虑在内。也就是说，裁判者对证据的认识是一种以证据内容为核心，同时兼具存在背景的认识活动。在此意义上，为了保障自由评价证据的准确性，此种认识方式本质上要求裁判者直接接触原始意义上的证据，如原物、原件、亲身感知案件事实的证人等。

因此，法官认定事实的过程既是时间的经过，也是在特定的程序空间中，对于来自证据方法以及衍生的整个事实空间的体认。

3．心证的形成以达到法定的证明标准而告终

自由心证的目的是为了使得法官对事实形成内心确信，而确信的根据则是证明标准，这是将主观的心证客观化的立法技术，以此保证法官事实认定的客观和统一，提高司法威信；同时，证明标准具有一般性和抽象性，在具体案件中，是否对于事实的认定达到了法定的证明标准，仍然是法官心证的范围。因此，证明标准的适用仍然是自由心证制度的范畴。

质言之，自由心证是现代的事实认定制度，该制度以证据为基础，依托于事实调查程序，仰仗于法官的理性和良知，并以法定的证明标准为终结标志。

结语

司法是社会矛盾的缓冲器，能够缓解、平复社会矛盾、纠纷和冲突，使得经济和社会发展都能够处于一种正常的状态之下。在现代法治理念下，法官的能动性受到了高度的重视，“自动售货机”式的法官已经失去了存在的基础和理由。如何既使法官能动地审理案件，又防止法官专断审理，成为了当代法治的一个难题。所以，如何运用好自由心证获得公正的裁量对当代法治何其重要。自由心证是法官自由裁量中的一个环节，自由心证原则要求法官作出合理的、有说服力的判断。法官裁量的结果便是自由心证得出的结论，它们互相联系、互相影响、相辅相成。既然法官的自由裁量无法避免，法官必须以理性的方式来行使自由裁量权。所以以自由心证来促进法官合理行使自由裁量权

参考文献

【1】吕忠梅著：《法眼观庭》　北京大学出版社　2006年版

【2】关升英著：《闪光的天平》 人民法院出版社　2010年版

【3】乔宪志、金长荣主编：《法官素养与能力培训读本》 法律出版社　2003年版

【4】张榕著：《证据法》，厦门大学出版社　2007年版

【5】张建伟著：《证据法要义》 北京大学出版社　2009年版

【6】钱卫清著：《法官决策论》 北京大学出版社　2008年版

【7】宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》 中国人民公安大学出版社　2006年版

【8】吕芳著：《中国法院文化研究》 人民法院出版社　 2008年版

【9】王秋良主编：《法官的思考》 法律出版社　2006年版

【10】梁迎修著：《法官自由裁量权》 中国法制出版社　2005年版

【11】徐永康主编：《法理学导论》 北京大学出版社　2006年版

【12】孙国华、朱景文主编：《法理学》 中国人民大学出版社　1999年版

【13】梁慧星主编：《自由心证与自由裁量》 中国法制出版社　2000年版

【14】梁慧星主编：《裁判的方法》 法律出版社　2003年版

【15】陈瑞华主编：《看得见的正义》 中国法制出版社　2000年版